Wann und wie hat ein Geschäftsführer einen Insolvenzantrag zu stellen?

Ist eine GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet, so hat der Geschäftsführer ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen.

Das Insolvenzverfahren wird nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag eingeleitet. Der Insolvenzantrag kann grundsätzlich vom Schuldner selbst oder von einem Gläubiger gestellt werden (§ 13 InsO).

Hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so gilt das für jeden einzelnen Geschäftsführer unabhängig seiner internen Zuständigkeit. Entgegenstehende Weisungen durch die Gesellschafter befreien den Geschäftsführer nicht. Verletzt der Geschäftsführer seine Pflicht, stellt er keinen oder verspätet den Insolvenzantrag, so droht ihm nicht nur eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe, sondern er haftet auch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15 a Abs. 1 S. 2 InsO. Voraussetzung dieser Insolvenzverschleppungshaftung ist, dass er mindestens fahrlässig gehandelt hat. Das ist der Fall, wenn die Insolvenzreife für den Geschäftsführer erkennbar war.

Wenn Zahlungsunfähigkeit nur droht, selbst wenn die Gesellschaft voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten zum Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen, so besteht noch keine Antragspflicht. Nach § 18 Abs. 2 InsO ist der Geschäftsführer aber befugt, den Insolvenzantrag zu stellen. Also ist zwischen drohender Zahlungsunfähigkeit und bestehender Zahlungsunfähigkeit zu unterscheiden. Zahlungsunfähig ist die Gesellschaft nach der Legaldefinition des § 17 Abs. 2 InsO erst, wenn sie nicht mehr in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Davon ist in der Regel auszugehen, wenn die Gesellschaft ihre Zahlungen eingestellt hat und eine Liquiditätslücke von mehr als 10 % besteht. Eine Zahlungsunfähigkeit liegt dagegen nicht vor, wenn es der Gesellschaft möglich ist, sich innerhalb eines Zeitraums von maximal drei Wochen die zur Zahlung notwendigen Mittel zu besorgen. Im zuletzt genannten Fall spricht die höchstrichterliche Rechtsprechung von einer Zahlungsstockung.

Bei der Überschuldung einer Gesellschaft ist zu unterscheiden zwischen der gesetzlichen Regelung gültig bis 17.10.2008 (im Folgenden § 19 Abs. 2 InsO 1999), der gesetzlichen Regelung gültig bis 31.12.2013 und der gesetzlichen Regelung gültig ab 1.1.2014. Zu unterscheiden ist hiernach zwischen dem einstufigen und dem zweistufigen Überschuldungsbegriff.

Beim einstufigen Überschuldungsbegriff ist zu prüfen, ob das Unternehmen fortgeführt oder liquidiert wird. Die Gesellschaft ist überschuldet, wenn ihr Vermögen, also ihre realisierbaren Aktiva, ihre Schulden nicht mehr deckt. Dazu bedarf es grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz, in der die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind. Die Handelsbilanz hat insoweit nur indizielle Bedeutung. Auf eine positive Fortbestehensprognose kam es nach § 64 GmbHG a.F. nicht an. Aber die Bewertung hing von der Zukunftsprognose ab. § 19 Abs. 2 S. 2 InsO 1999 unterschied zwei Ausgestaltungen, nämlich die Bewertung der Aktiva, wie sie bei einer Liquidation des Unternehmens von Dritten bezahlt würden einerseits und andererseits die Bewertung der Aktiva, wie sie als Teil eines lebenden Unternehmens bezahlt würden. Gemeint sind die Fortführungswerte. Diese Fortführungswerte waren aber nur anzusetzen, wenn sie nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich zu realisieren waren.

Ab 1.1.2014 gilt der zweistufige Überschuldungsbegriff. Zunächst wird die rechnerische Überschuldung ermittelt und zwar unter Zugrundelegung von Liquidationswerten. In einem zweiten Schritt ist eine Fortführungsprognose zu erstellen. Wörtlich heißt es in § 19 Abs. 2 InsO, eine Überschuldung liegt vor, “wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.”